Braucht es ein Recht auf Unerreichbarkeit?

* Claudia Keller ist seit 2006 als Anwältin mit Schwerpunkt IP/IT und Datenschutzrecht tätig. Seit 2013 arbeitet sie bei Wenger & Vieli als Rechtsanwältin. Auf dem Heimweg im Tram nochmals die E-Mails checken und nach dem Abendessen beantworten? Sich in den Ferien per Webmail oder VPN in das Bürosystem einloggen und Anfragen bearbeiten? Das ist heute die Realität für viele Arbeitnehmende. Die heutigen technischen Standards führen dazu, dass Arbeiten nicht nur im Büro, sondern auch von unterwegs und zu Hause einfach und komfortabel erledigt werden können. Bei allen Vorteilen, die eine solche Flexibilität mit sich bringt: Die ständige Erreichbarkeit hat auch ihre Kehrseiten. Sie kann dazu führen, dass sich Arbeitnehmende verpflichtet fühlen, über die eigentlich vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu arbeiten, und sich so nicht mehr vollständig erholen. Arbeitsmediziner warnen denn auch schon vor den gesundheitlichen Gefahren (allen voran psychische Erkrankungen) dieser weitverbreiteten ständigen Arbeitsbereitschaft. Rechtliche Probleme und Fragen stellen sich insbesondere dann, wenn die Arbeitgeber mit der Ausstattung mit elektronischen Geräten die Erwartung verbinden, dass ihre Mitarbeitenden über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus erreichbar und für Arbeitsleistungen verfügbar sind. Die Grenzen zwischen Arbeitszeit und der – auch gesetzlich – für die Erholung und persönliche Entfaltung vorgesehene Zeit (Freizeit und Ferien) verwischen.

Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) gilt als Arbeitszeit diejenige Zeit, während der sich Arbeitnehmende zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten haben. In jedem Fall als Arbeitszeit ist auch jene Zeit ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeiten zu qualifizieren, während der Arbeitnehmende tatsächlich tätig sind, beispielsweise durch Lesen und Beantworten von E-Mails; Entgegennahme von Anrufen und dergleichen. Viele Angestellte sind ohne konkrete Weisung des Arbeitgebers verfügbar und nutzen die ihnen zur Verfügung gestellten technischen Möglichkeiten freiwillig, um eben auch ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeiten erreichbar und verfügbar zu sein. In diesen Fällen muss nicht zwingend von Arbeitszeit ausgegangen werden, auch wenn für die Qualifikation als Arbeitszeit die reine Bereitschaft genügt und kein eigentliches Tätigsein erforderlich ist. Führt die Erreichund Verfügbarkeit allerdings dazu, dass Arbeitnehmende wiederholt und häufig während ihrer eigentlich arbeitsfreien Zeit in Anspruch genommen oder durch die Bereitschaft in ihrer Freizeitgestaltung eingeschränkt werden, kann dies dazu führen, dass diese «Bereitschaftszeit» gesamthaft als Arbeitszeit eingestuft wird.

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Ist die ausserhalb des Betriebes geleistete Bereitschaftszeit als Arbeitszeit einzustufen, so muss sie entlohnt werden. Mangels expliziter Regelung besteht für Arbeitgeber die Gefahr, dass ein Gericht im Streitfall an der Praxis des Bundesgerichts zur Arbeit auf Abruf anknüpft (BGE 124 III 249), mit der Folge, dass auch die reine Rufbereitschaft entschädigungspflichtig ist. Im Hinblick auf eine mögliche Entlohnungspflicht tun Arbeitgeber daher gut daran, das Thema Erreichbarkeit und Verfügbarkeit explizit in ihren Vereinbarungen mit den Arbeitnehmenden zu regeln. Mindestlöhne (GAV) und zwingende arbeitsgesetzliche Zuschläge vorbehalten, ist die Regelung der Entlohnung auch für diesen Fall Sache der Parteien. Denkbar sind sowohl die zusätzliche (volle oder reduzierte) Entlohnung als auch die Vereinbarung, dass solche Einsätze im regulären Lohn enthalten sind.

Im Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes ist zudem zu beachten, dass einerseits eine maximale wöchentliche Arbeitszeit gilt (je nach Branche 45 bzw. 50 Stunden) und andererseits Nacht- und Sonntagsarbeit bewilligungspflichtig ist. Dem Arbeitsgesetz unterstehende Arbeitnehmende dürfen zu diesen Zeiten nur garantiert verfüg- und erreichbar sein, wenn eine entsprechende Bewilligung vorhanden ist. Das gilt auch, wenn die Verfüg- und Erreichbarkeit zwar auf freiwilliger Basis der Arbeitnehmenden erfolgt, vom Arbeitgeber aber gewollt bzw. geduldet wird. Ebenso ist die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit zu beachten. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich dafür sorgen, dass Arbeitnehmende auch jene Zeit erfassen, die sie ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeit für den Arbeitgeber tätig sind. Lesen Sie auf der nächsten Seite: Ferien, die keine Ferien sind

Ferien dienen der Erholung. Diesem Zweck entsprechend, ist beispielsweise in Art. 329c Obligationenrecht festgehalten, dass mindestens zwei Ferienwochen zusammenhängen müssen. Arbeitspsychologen gehen davon aus, dass eine vom Arbeitgeber erwartete ständige Erreich- und Verfügbarkeit zu einem gewissen Stresslevel führt, was dem Erholungszweck von Ferien zuwiderläuft. Erwartet der Arbeitgeber daher auch während der Ferien über eigentliche Notfälle hinaus eine ständige Erreich- oder Verfügbarkeit, ist fraglich, ob diese Zeit überhaupt als Ferienbezug anzurechnen ist. Der Arbeitgeber läuft also Gefahr, dass der Ferienanspruch des Mitarbeitenden für die fragliche Zeit bestehen bleibt.

Erreichbarkeit und Verfügbarkeit der Arbeitnehmenden ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeiten sind, wie die obigen Ausführungen zeigen, gesetzlich nicht direkt geregelt. Mit der technischen Möglichkeit, rund um die Uhr verfügbar zu sein, scheinen die Ansprüche von Arbeitgebern, aber auch von Arbeitnehmern selber bezüglich Verfüg- und Erreichbarkeit gestiegen zu sein. Es wird nun diskutiert, ob die Schweiz die Erreich- und Verfügbarkeit von Arbeitnehmenden ausserhalb der eigentlichen Arbeitszeit gesetzlich regeln soll. In Frankreich soll es Unternehmen bald verboten sein, nach Feierabend und am Wochenende E-Mails zu versenden. Hiesige Gewerkschaften fordern schon länger ein solches «Recht auf Unerreichbarkeit». Ich halte in diesem Zusammenhang eine gesetzliche Regulierung nicht für notwendig. Vielmehr stimme ich Professor Thomas Geiser zu, der in dieser Problematik weniger eine Frage des Arbeitsrechts, sondern mehr eine Frage der gesellschaftlichen Akzeptanz sieht und vorschlägt, Arbeitgeber und Arbeitnehmende entsprechend zu sensibilisieren. Diese Sensibilisierung hat bei einigen Unternehmen schon stattgefunden, welche die im Zusammenhang mit der ständigen Erreich- und Verfügbarkeit zusammenhängenden rechtlichen wie auch gesundheitlichen Probleme erkannt haben. So thematisiert die Swisscom die Problematik gemäss Presseberichten in einem Leitfaden «Arbeit in der Freizeit», der Arbeitnehmende anweist, in den Ferien weder per E-Mail noch telefonisch erreichbar zu sein und für die Dauer ihrer Abwesenheit einen Stellvertreter zu bestimmen. Damit Arbeitnehmende nicht das Gefühl haben, der Arbeitgeber erwarte aufgrund der zur Verfügung stehenden technischen Mittel eine ständige Erreichbarkeit, scheint eine solche vom Arbeitgeber verordnete «Pflicht zum Abschalten » durchaus sinnvoll. Statt einer Regulierung braucht es also eine entsprechend vernünftige Unternehmens- und Arbeitskultur sowie Eigenverantwortung.